Las cláusulas suelo en los préstamos a empresarios y profesionales

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En este tipo de contratación es fundamental determinar si quien concertó los préstamos reunía o no la condición de consumidor, pues el régimen aplicable a la nulidad de las cláusulas contractuales es diferente en uno u otro caso. Esto implica que una cláusula suelo idéntica en un préstamo a un consumidor y a una sociedad puede ser tachada o no de abusiva por los tribunales. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 nos indica que la normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación se contemplan en el art. 5: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez», y en el artículo  7; “No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato …; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles) y a la interpretación de las condiciones generales”;  son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de noviembre de 2016, analiza el concepto de consumidor bajo el prisma del art. 1 de la Ley 26/1984, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), vigente cuando se firmaron los contratos, y del art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), así define como consumidores o usuarios a quienes actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Conceptuando el artículo 4 como empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Por tanto, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Fundamentalmente a estas cláusulas suelo efectuadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad es de aplicación lo previsto en el art. 1258 del Código Civil que contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el «contenido natural del contrato«. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

En este sentido, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Pleno, 367/2.016, de 3 de Junio se refiere a que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, que esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 rechazó expresamente en que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente recordó que denominado “control de incorporación de las condiciones generales” se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no. Por el contrario, se establece un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por tanto, a la hora de valorar si puede prosperar o no una acción interpuesta por un empresario o profesional frente a una cláusula suelo, hay que acreditar bien vía diligencias preliminares o directamente en el juicio la inexistencia de información previa alegando igualmente lo que indica la sentencia de 7 de noviembre de 2016  del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén , esto es, quien alega que la cláusula fue negociada  individualmente  con la sociedad, es a quien le corresponde probar que existió dicha negociación con la empresa; y la falta de prueba en este sentido  hace que deba entenderse que dicha cláusula no fue negociada.

O bien como argumenta la Sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de noviembre de 2016, la indicar que la cláusula suelo indicada en el préstamo: “El tipo de interés no podrá ser inferior al 3,75 por ciento nominal anual ni superior al 10 por ciento nominal anual». Por tanto, no cabe duda que, con arreglo a lo razonado, el control de incorporación con la interpretación puramente gramatical de la indicada cláusula, quedaba netamente superado, sin que sea exigible el segundo control de transparencia en los términos que la jurisprudencia lo exige para los consumidores”.

En la actualidad estos dos criterios favorables son minoritarios, baste recordar las últimas sentencias de Audiencias Provinciales contrarias a declarar  nulas dichas cláusulas suelo en préstamos realizados con empresarios, a saber: Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 20 de diciembre de 2016, sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de diciembre de 2016, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18 de noviembre de 2016 entre muchas otras. 

Por tanto, este único control de inclusión aplicables a este contratos realizados por empresarios no es determinante según la jurisprudencia menor, para declarar nula dicha cláusula, si bien ya hay precedentes para intentarlo y seguir avanzando en aras a una igualdad de partes tan olvidado en nuestro derecho civil.

Contenido del programa de cumplimiento “normativo penal” y la presunción de inocencia

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La inevitable evolución del principio de derecho romano “Societas delinquiere non potest” preconizada desde hace bastantes años por nuestro admirado Profesor Zugaldía, al modelo exportado del “common law” que contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas, responde a criterios de política criminal internacionalmente admitidos de forma general por todos los países de nuestro entorno. 

La persona jurídica, tras la reforma del Código Penal efectuada por la ley Orgánica 5/2010, utilizando su organización y sus recursos podía ser susceptible de responsabilidad penal, en dos básicos supuestos:

a) En el caso de delitos cometidos por los administradores o apoderados de la entidad, actuando en su nombre o por cuenta de ésta.

b) Delitos cometidos por trabajadores de la entidad en beneficio de la misma. En este segundo caso se imputa a la persona jurídica por una evidente falta de control en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Código Penal.

Esta responsabilidad penal podía verse eximida o atenuada, en esta primera reforma del Código Penal de 2010, entre otros motivos por haber adoptado la sociedad, inclusive, antes de la apertura del juicio oral, medios para prevenir el delito o programas de cumplimiento, sin regularse específicamente en aquellos momentos cuales debían ser el contenido de estos programas preventivos. 

      La no regulación de estos contenidos hizo a la mayor parte de la doctrina aceptar como norma de referencia la UNE-ISO 19600, que especificaba las funciones del Compliance, que han de tener, como fin principal, el buen nombre o reputación de la empresa. El estudio pormenorizado de esta Norma UNE puede darnos una verdadera perspectiva de cuál ha de ser el contenido de estos programas de cumplimiento. Las funciones a las que me refiero son:

– Identificación de cuales han de ser las obligaciones del Compliance adaptándolas a la empresa por medio de procedimientos viables y sencillos.

– Integrar estas obligaciones de Compliance a los procedimientos ya establecidos en la empresa.

– Proporcionar a los empleados una formación continua.

– Promover estas responsabilidades de compliance en cada puesto de trabajo.

– Establecer fórmulas de información en esta materia.

– Implantar un sistema de denuncias anónimas.

– Instaurar un baremo que determine el grado de cumplimiento de estos controles.

– Determinar cuáles son los riesgos de la empresa y controlar periódicamente el sistema.

Tras la reforma del Código Penal operada por la ley 1/2015 en el artículo 31 bis ha incluido un apartado quinto en el que se determina cual ha de ser el contenido mínimo del programa de cumplimiento o del plan de prevención; que es el siguiente:

1.- Deberán identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deban de ser prevenidos. Hay que hacer mención solo y exclusivamente a aquellos delitos que pueden ser cometidos por las personas jurídicas, al haber establecido el legislador un sistema de numerus clausus. Salvo error u omisión estos son:

· Tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis C.P.)

· Tráfico de seres humanos (art. 177 bis)

· Corrupción de menores y prostitución (art. 189 bis)

· Descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 quinquies)

· Fraudes y Estafas (art. 251 bis)

· Insolvencias punibles (art 261 bis)

· Daños (art. 264 quáter)

· Delitos contra la propiedad intelectual, industrial y consumidores (art. 288)

· Blanqueo de capitales (art. 302)

· Delitos contra la Hacienda Pública (art. 310 bis)

· Delitos contra los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis)

· Delitos contra la ordenación del territorio (art. 319)

· Delitos contra el medio ambiente (art. 328)

· Delitos relativos a la energía nuclear (art. 343)

· Delito por tráfico de drogas (art. 369 bis)

· Falsedad de medios de pago (art. 399 bis)

· Delito de Cohecho (art. 427)

· Tráfico de influencias (art. 430)

· Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados en la Constitución (art. 510 bis)

· Delitos contra la financiación del terrorismo (art. 576.5)

· Finalmente incluir también tal y como señala la Circular 1 de la Fiscalía General del Estado las remisiones efectuadas al art. 129 del Código Penal en los delitos de concursos y subastas del 262 y los delitos societarios del art. 294

2.- Deberán establecerse los protocolos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdo.

3.- Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de estos delitos.

4.- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar por el buen funcionamiento del modelo de prevención.

5.- Se establecerá un sistema disciplinario para el caso de incumplimiento de las medidas previstas.

6.- Se realizará una verificación periódica y, en su caso, una modificación del modelo establecido.

Es relevante indicar a la luz de las sentencias del Tribunal Supremo 154/2016  de 29 de febrero de 2.016 dictada por el Pleno de la Sala Segunda y la sentencia  221/2016 de 2 de marzo de 2016, hacen especial hincapié en que el sistema vicarial de imputación a la persona jurídica  por la actuación delictiva previa de persona física no es ni automático ni tampoco es admisible la responsabilidad objetiva de la persona jurídica tal y como  sostenía la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. Muy al contrario, el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de responsabilidad del delito corporativo; la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos (pericial, documental, testifical, etc.) para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad.

Los mensajes WhatsApp como prueba en el proceso penal

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Con una frecuencia que va en aumento, los mensajes de aplicaciones como WhatsApp son utilizados como prueba en el procedimiento penal, especialmente en los delitos relacionados con violencia de género. Sin embargo, se tiene la certeza que los textos enviados a través de esta aplicación tan extendida, pueden ser manipulados sin dejar rastro. Así lo ha puesto de manifiesto Javier Rubio, perito informático del Colegio de Ingenieros en Informática de Madrid, que ha publicado un artículo técnico en el que prueba la posibilidad de alterar dichos mensajes directamente desde la base de datos donde se almacenan, sin que quede constancia de que esta modificación se ha producido. 

En dicho artículo Javier Rubio manifiesta:

«Los mensajes alterados pueden pasar perfectamente por auténticos y, ni siquiera un examen forense realizado por un perito informático, podría certificar que no han sufrido manipulación. La posibilidad de que los mensajes puedan ser manipulados de forma tan sencilla, genera una inseguridad muy alta cuando se presentan mensajes intercambiados mediante esta aplicación como prueba en procedimientos judiciales”.

Esta afirmación pone en entredicho la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 300/2015, de 19 de mayo, donde analiza el tema de la facilidad de manipulación de este tipo de pruebas, indicando que es necesario ser objeto de prueba pericial en el caso de que sea impugnada, correspondiendo esta carga probatoria a quien pretende hacerla valer. Se trata de una doctrina de una gran trascendencia para el proceso penal ya que no resulta extraño, que la praxis diaria de un Juzgado de Violencia de Género o de Instrucción en funciones de guardia, nos sitúe ante la posibilidad de contar como medio probatorio con los contenidos de mensajería instantánea aportados por la víctima de los que pueden extraerse indicios de criminalidad en relación a los hechos que denuncia, siquiera sea para corroborarlos periféricamente o que quien los aporte sea el imputado, a los efectos de apoyar su versión exculpatoria de los hechos.

Lo alegado por el Ingeniero informático Javier Rubio desmantelaría la posibilidad de acreditar, incluso por prueba pericial, la veracidad de dichos mensajes. Por el contrario la realidad nos indica que un elevado número de denuncias que se interponen por delitos relacionados con violencia de género o por quebrantamiento de las medidas o penas accesorias de prohibición de comunicación, se aporta como medio de prueba por alguno de los intervinientes conversaciones de WhatsApp y a veces como prueba fundamental.

Además, Rubio indica que no se trata de nada excesivamente complicado, ya que mientras que la base de WhatsApp está cifrada simétricamente (misma clave para cifrarla y descifrarla), la base de datos original (la que se encuentra en uno de los directorios de la aplicación dentro de nuestro teléfono) carece de cifrado, por lo que bastaría con cambiar la configuración de nuestro smartphone al modo ‘súper usuario’, que nos permite ver esos directorios y cambiarlos una vez dentro. La facilidad, y la ausencia de pruebas de la alteración, provoca que este ingeniero considere que estos mensajes no pueden ser considerados como pruebas válidas en un proceso judicial.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 300/2015, de 19 de mayo, Ponente Manuel Marchena Gómez, abre una corriente doctrinal en relación a las cautelas que han de tenerse respecto de este tipo de pruebas. En ella y en relación a una acusación de abusos sexuales, la defensa había impugnado la autenticidad de unas conversaciones mantenidas en una red social entre la víctima y un tercero y en relación a las conversaciones realizadas a través de un medio electrónico:

“Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”.

El problema que se plantea ahora es importante para este tipo de procedimientos en el que la conversación por WhatsApp es prueba fundamental de cargo, dado que,  incluso la práctica de una prueba pericial no puede acreditar la veracidad de dichos mensajes. La presunción de inocencia por el momento, está en manos de la tecnología