El derecho al olvido tras la Sentencia del TJUE de 13 de mayo del 2014 (II)

3.- La ponderación de derechos en la sentencia del TJUE de 13 de mayo 2014. 

   El derecho al olvido nace cuando alguien busca su nombre en un buscador de internet, por antonomasia Google, y encuentra algo que no le gusta, por obsoleto, por impertinente etc., pero no por inveraz, es un conflicto de derechos; los que asisten al ciudadano  en base al artículo 18 de la CE y el derecho a la libertad de información del art. 20 de la CE y por ende, en qué casos prevalece un derecho sobre otro. Cuando la Audiencia Nacional eleva esto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, previamente resuelve el Abogado General. Éste postulaba en su informe que no era  competencia del interesado el dirigirse a Google para impedir que se indexe información publicada legalmente en el boletín oficial del Estado. Por tanto viene a decir, que el derecho al olvido no existe, además indicaba que si se apertura este derecho al olvido en los buscadores, cada uno de los supuestos deberá ser ponderado de manera casuística; en este sentido argumentaba, que se podía producirse una censura a la libertad de expresión. Estas recomendaciones del abogado general, paradójicamente no son atendidas por el Tribunal; esto es significativo dado que en el 90 % de los casos el Tribunal sigue las recomendaciones del abogado general. Argumenta el Tribunal, que pese a que el contenido de lo indicado en el medio de comunicación y en el  boletín oficial del Estado es una información fidedigna y lícita, sin embargo, cuando concurran determinadas circunstancias, el motor de búsqueda deberá eliminarlo de sus contenidos. Estas circunstancias son algo tan ambiguo como que la información sea inadecuada, no pertinente o excesiva. 

  Este debate de derechos constitucionales y fundamentales en juego, nada nuevo por cierto, deberá resolverse caso por caso. Lo que ocurre es que esa primera valoración casuística no la van a hacer los tribunales de Justicia sino que la va a efectuar en primer lugar Google, el propio buscador, la propia parte. 

   Los conflictos de derechos se vienen  reproduciendo desde el derecho romano.; es un conflicto similar al conflicto actual entre el derecho al honor y la libertad de información.  En este equilibro de derechos ha sido resuelta ya por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional que marcan una línea de actuación que si se  traspasa tendrá unas consecuencias. Este nuevo derecho al olvido es nuevamente un conflicto de derechos, por lo que hay que establecer los límites y las pautas de cuando prevalece el derecho al olvido y cuando la libertad de expresión. 

  Pero esto tampoco es la primera vez que ocurre. Hace tres años, en 2011 tuvimos una Sentencia muy interesante del Tribunal Supremo en un supuesto denominado barricadas.org, donde el conflicto de derechos en juego era el del  honor versus libertad de expresión. Ramoncín (un conocido y polémico cantante de rock y tertuliano) se encontró que alguien desde la página web barricadas.org, desmerecía personal y profesionalmente su proceder de manera reiterada. Los responsables de la web barricadas.org amparados en la jurisprudencia reiterada  respecto al derecho al honor incluida la del Tribunal Supremo, llegaron a la conclusión que no incurrían en responsabilidad por los actos de un tercero hasta que tuviesen conocimiento efectivo de la ilicitud de estos actos; es decir hasta que un Juzgado así lo determinaba. Dado la lentitud de nuestros juzgados y tribunales las manifestaciones en contra de Ramoncín en este sitio web estuvieron colgadas durante siete  u ocho años El Tribunal Supremo viene a resolver en este caso que el conocimiento de la ilicitud  de unas manifestaciones no se produce con  la sentencia de un Tribunal sino que cuando por cualquier medio se conoce de la ilicitud de un contenido y este contenido es patente y evidente por sí solo, es obligación del editor reiterar inmediatamente esa información.

    Es decir llegamos nuevamente a dos conceptos jurídicos indeterminados: “cuando sea patente y evidente”. El mundo cambia, pero no tanto como creemos. 

    Una de las cuestiones que más se plantea al respecto de este debate es que en el fondo subyace una discrepancia constante entre EEUU y Europa respecto a la privacidad, y esto es debido a que venimos de entornos jurídicos y sociales muy distintos. De hecho podemos  pasear por cualquier ciudad de EEUU y encontrar un cartel delante de una casa donde se dice: “Aquí vive un agresor sexual”. Desde el punto de vista del derecho español y europeo esto es impensable dado que nuestro sistema penitenciario se basa en el concepto de reinserción, pero es más, la agresión que se produce a la intimidad personal de ese individuo toda vez que ya ha cumplido su condena, la distancia es enorme. 

  Llama mucho la atención la velocidad con que Google ha cumplido con los términos de la sentencia, habilitando quince días después, un formulario de reclamación para los usuarios. Hay que esperar para ver qué pautas  establece Google, que evidentemente no va a poder cumplir el plazo legal de diez días por la multitud de reclamaciones recibidas, y  luego  ver que dicen al respecto los Tribunales. 

   En el caso de Mario Costeja la impertinencia de la información está en que han pasado más de 16 años. ¿Dónde está la pertinencia?  ¿Catorce, doce, diez años? Esto va verse caso por caso y sobre estas particularidades se diseñaran las reglas del juego. 

   En la controversia derecho al honor versus derecho a la información no sabemos porque no tenemos un manual donde por  ejemplo nos diga si “foca” es o no un insulto, lo que sí sabemos es que insultar va en contra del derecho a la información. Como también sabemos que un comentario  brusco desabrido o de mal gusto no vulnera el derecho a la libertad de expresión. Esto es lo que nos hace falta ahora completar respecto al derecho al olvido, aquella casuística, aquellos límites  que amparan o no la controversia entre ambos derechos. 

  Pero sobre todo nos hacer falta indexar en nuestro proceder un fuerte contenido ético y con esto termino, como acertadamente indica  Miguel Ángel Davara Rodríguez:  

 “Siendo cierto que el derecho va siempre un paso por detrás de la realidad social, es todavía más cierto que, en el caso de las mal denominadas «Nuevas Tecnologías» y su utilización práctica en el ámbito profesional, el derecho va varios pasos por detrás; pero la ética no. El comportamiento ético debe ir en paralelo, o al mismo tiempo, que la motivación y utilidad de la aplicación tecnológica en la actividad diaria. Y todo ello va unido inexcusablemente a unas primarias teorías sobre la libertad, de expresión, de acción, incluso de pensamiento. Porque libertad no es hacer en cada caso lo que quiero sino que libertad es hacer lo que debo porque quiero, marcando la línea de comportamiento ético y de cumplimiento normativo. Libertad es hacer en cada caso lo que debo porque es así como lo quiero hacer. Quiero, en el uso de mi libertad, hacer lo que debo, ética y normativamente hablando.”